A szerzői jogról szóló törvény módosításának nyilvánosan elérhetővé tett tervezetében a jogalkotó egyértelműen módosítja a magáncélú másolás hatályos szabályozását. A módosítás következtében a magáncélra történő másolás csak abban az esetben lesz jogszerű, amennyiben jogszerű műpéldányról készül a másolat.
Bár a tervezet jogharmonizációs célú törvénymódosításokat tartalmaz, ez a konkrét rendelkezés nem tekinthető egyértelműen jogharmonizációs célúnak. Az indokolás alapján a módosítás célja a Szerzői Jogi Szakértő Testület e kérdésben született SzJSzT 17/06. számú szakértői véleményének törvényi szintre emelése.
A jogalkotó azonban meglehetősen ingoványos talajra lép akkor, amikor a magáncélú másolásra vonatkozó szabályozást ilyen irányban módosítani kívánja. Ha elfogadjuk az SZJSZT által képviselt álláspontot, miszerint a jogellenesen létrejött/elérhetővé tett másolatról történő másolatkészítés nem jogszerű, úgy ennek törvényi szintű kimondása, egyértelművé tétele valóban feltétlenül indokolt. A kérdés sokkal inkább az, hogy az SZJSZT által képviselt álláspont valóban „követendő”-e.
Bár a tervezet indokolása szerint számos szakirodalmi forrás képviseli ezt az álláspontot, talán ugyanennyi, ha nem több forrás osztja ennek az ellenkezőjét is. A vonatkozó nemzetközi egyezmények és az Infosoc irányelv (2001/29/EK irányelv) lehetőséget biztosítanak a tagállamok számára, hogy a szerző kizárólagos jogai alól kivételeket állapítsanak meg – ilyen lehetőség például a magáncélú másolás engedése, engedélyezése. Ilyen esetben érvényesülnie kell azonban az ún. „háromlépcsős” tesztnek (a Berni Uniós Egyezmény alapján): az ilyen szabad felhasználásra csak különleges esetben van lehetőség; nem állhat ellentétben a mű rendes felhasználásával; valamint indokolatlanul nem károsíthatja a szerzői jog jogosultjának jogos érdekeit.
A teszt értelmezésében különböző álláspontok alakultak ki a jogirodalomban, de a jogalkalmazás során is nehézségekbe ütközik a szabad felhasználások, különösen épp a magáncélú másolatkészítés megítélése. Az egyik álláspont szerint a magáncélú másolás megfelel a teszt lépcsőinek akkor is, ha a másolat forrása nem jogszerű, más szerzők véleménye alapján azonban már az első lépcsőnek sem felel meg a szabad felhasználás e formája abban az esetben, ha nem legális forrásról készül másolat. Ez utóbbi álláspontot képviseli többek között a Szerzői Jogi Szakértői Testület, valamint az International Intellectual Property Alliance (IIPA). Leegyszerűsítve azt mondhatjuk: a különböző álláspontok a szabad felhasználások általános elvei által teremtett egyensúly két oldalán találhatók (mi tekinthető indokolt és indokolatlan sérelemnek, különlegesen méltányolható-e a közérdek oldalán felmerülő igény stb.).
Európai tükör alapján elsősorban Németország szabályozása az, amely közel áll a „magáncélú másolatot csak jogtiszta forrásból” megközelítéshez, ugyanis a német szerzői jogi törvény alapján nem minősül magáncélú másolásnak 2003 óta, ha a másolat nyilvánvalóan jogellenes példányról készül. A tilalom azonban még itt is csak nyilvánvalóan jogellenes példányok esetében merült fel, nem általánosan minden jogellenes forráspéldány esetén. Svájcban hasonló alapon nyugvó rendelkezést kívántak bevezetni, de azt később elvetették. Franciaországban pedig több bírósági ítélet is kimondta, hogy a peer-to-peer típusú rendszerekben való „letöltés” megfelel a magáncélú másolat készítés követelményeinek. Legalábbis kétséges tehát, hogy a magáncélú másolás jogszerűsége az európai országok gyakorlata alapján a forrás jogellenes volta alapján határolható-e el.
2005-ben Franciaországban más megközelítést próbáltak keresztülvinni a peer-to-peer rendszerek kezelésére. A közel nyolcmillió peer-to-peer felhasználó által a szerzőknek okozott érdeksérelmet egy díjjal kompenzálták volna, amely révén a felhasználókat „általános engedéllyel” jogosították volna. A tervezet alapján az internet szolgáltatók szedték volna az öt-hét euró körüli összegre tervezett díjat, így a felhasználók legálisan tölthettek volna le („download”) és oszthattak volna meg („share”) zeneszámokat peer-to-peer rendszereken. (A javaslat a filmek megosztására nem terjedt ki.) Hasonló elgondolás Magyarországon is felmerült, azonban a javaslatot itthon is elvetették.
Látható: a hazai tervezet nem annyira egy szakmailag letisztázott kérdés egyértelművé tételét szolgálja, sokkal inkább a peer-to-peer rendszerek problémáira kísérel meg – egyértelműen (talán egyedülállóan) szerzőközpontú módon – választ adni. Kérdés azonban, hogy ez valóban üdvözítő megoldást jelent-e.
Ez a szabályozási megoldás a felhasználókat meglehetősen lehetetlen helyzetbe hozná, méghozzá nemcsak az internetes felhasználások során, de „offline” környezetben is. A tervezett szabályozás alapján az is előfordulhat, hogy egy teljesen jóhiszemű felhasználó követ el jogsértést, amikor letölt valamit – nem tudhatja ugyanis, hogy az adott forrás jogellenes-e. Ezáltal mintegy objektív felelősség hárulna a felhasználóra, amelynek célszerűsége erősen kérdéses. De a szabály nemcsak a virtuális világban teremtene bizonytalanságot: hogyan lenne felelőssé tehető a felhasználó azért, ha a kölcsönkapott másolt CD eredetileg letöltött mp3-makból készült? De ugyanilyen helyzet felmerülhet irodalmi művek, vagy bármely egyéb műtípus esetében is, ahol a magáncélú másolás egyébként megengedett. Hogyan állapítható meg egy konkrét műpéldány alapján, hogy az eredetileg jogszerűen jött-e létre? Ez alapján kérdéses, hogy elfogadható-e egy olyan álláspont, amely ennek a bizonytalanságnak és gyakorlati lehetetlenségnek minden kockázatát a felhasználóra hárítja.
De ez a tervezet az internet mint napjainkban egyre inkább alapvető jelentőségű infrastruktúra működési elvét, lényegét is figyelmen kívül hagyja. Az internet alapvető tulajdonsága, hogy a tartalmak a forrás konkrét ismerete, személyes kapcsolat nélkül érhetők el. Hogyan várható el az egyszerű felhasználótól, hogy meggyőződjön a műpéldány jogtisztaságáról, egyáltalán milyen módon ismerhető fel ebben a (cyber-)térben? Valójában még az sem ellenőrizhető az átlagos felhasználó számára, hogy a tartalom mely országban található. Arra pedig végképp nincs módja a felhasználónak, hogy az adott (forrás)ország szerzői jogi szabályozása fényében megítélhesse: az adott forráspéldány jogszerűen jött-e létre.
A magáncélú másolás szabályai meglehetősen bizonytalanná válnak tehát, amennyiben a törvényt ilyen irányban módosítják. A módosítás hatása a célzott szűkítő hatáson lényegesen túlmutathat, a magáncélú másolás intézményének a lényegét fenyegetve.
A magáncélú másolás a közérdek védelmében, valamint az engedélyezési rendszer túlzott megterhelésének megelőzése érdekében korlátozza a szerző jogait. Az érdekek ütközése esetén természetesen a szerzőé az elsődleges, aki tehetsége és ráfordított munkája, energiája felhasználásával hozta létre a művet. A szerzővel szemben azonban sok esetben ellentétes érdekei vannak a társadalomnak, amelynek érdeke a művekhez való minél könnyebb hozzájutás, és ezáltal a kultúra, az oktatás, a tudományos élet fejlesztése. Az érdekek kényes egyensúlyának megtartása érdekében szükséges a közérdek szempontját egyes esetekben a szerző jogai elé helyezni. A jogalkotó ezért biztosítja a társadalmi érdek érvényesülését, és az üres adathordozó jogdíj és a reprográfiai jogdíj útján már ellensúlyozza a szerzők oldalán felmerülő érdeksérelmet.
A magáncélú másolás terén különösen nagy szerepet kell kapnia a szabályozás életszerűségének, gyakorlati működőképességének. Ezt a szempontot ismerte fel a jogalkotó például akkor, amikor a magáncélú másolás által okozott érdeksérelmet nem a magáncélú másolás korlátozásával vagy megszüntetésével, illetve egyedi jogdíjfizetés előírásával próbálta ellentételezni, hanem – a külföldi példák nyomán életszerű, mindkét fél számára méltányos megoldást keresve – a jogdíjfizetést nem az eseti felhasználáshoz, hanem az adathordozóhoz, illetve a reprográfiára szolgáló készülékhez kötötte. Hasonlóképpen, a peer-to-peer rendszerek problémáinak kezelésére is életszerű megoldást lenne szükséges találni, amely a társadalom érdekeit is megfelelően figyelembe veszi.