Mint ismeretes, jelenleg is folyik az Európai Unió 2002-ben elfogadott elektronikus hírközlési szabályozási keretének felülvizsgálata. A folyamat két szálon, de párhuzamosan halad: az Európai Bizottság 2006. június 29-én bocsátotta nyilvános konzultációra az irányelvek, illetve a releváns piacokról szóló Ajánlás felülvizsgálatára vonatkozó dokumentumot. Ennek befejezését követően az új Ajánlást várhatóan már 2007 elején elfogadják, míg a felülvizsgált irányelvek hatályba lépése csak 2009-2010 körül várható. Jelen írás a tehát hamarosan követendő Ajánlás vitára bocsátott tervezetének a versenyjogi jogalkalmazás szempontjából is meghatározó – de korántsem új – kérdésével, a versenyjog elégtelensége, mint az ex-ante szabályozás harmadik kritériumának értelmezésével foglalkozik.

Az Ajánlás alapján szektorspecifikus szabályozásra jelenleg és a jövőben is azok a piacok esélyesek, amelyek esetében megállapítható, hogy adott piac vonatkozásában magas és nem átmeneti strukturális vagy jogi piacralépési korlátok vannak jelen, amelyek esetében nem várható, hogy a verseny megfelelő időtartamon belül hatásos lesz, és ahol a versenyjog alkalmazása nem elegendő az adott piaci kudarc megfelelő kezeléshez (ún. hármas kritérium.)

Ha végigtekintünk a kritériumokon, a hozzájuk fűzött értelmezésen, az Ajánlásban szereplő piac identifikáción és a hatályos szabályozási keret alkalmazásának eddigi gyakorlatán, megállapíthatjuk, hogy a legellentmondásosabb szerep, és egyben a másik két kritériumhoz képest legkevésbé kiforrott értelmezés a harmadik kritériumnak jutott.

Ahogy az Ajánlás kifejti, az ex ante szabályozás és a versenyjog egymást kiegészítő eszközök saját célkitűzéseik elérésében és a hatékony verseny hiányából származó problémák megoldásában. Az egyik alapelv, mely a szabályozási keretrendszert áthatja az, hogy ex ante kötelezettségek kiszabására csak akkor van szükség, ha a versenyjogi beavatkozási lehetőségek nem elégségesek, és vissza kell őket vonni, amikor már nincs rájuk szükség. A régi-új Ajánlás felvázolja azt is, hogy miként képzeli el a versenyjog megfelelőségére vonatkozó elemzést. Leszögezi, hogy ennek egy átfogó elemzésnek kell lennie arra vonatkozóan, hogy a versenyjog önmagában hatékonyan alkalmas-e a felmerült piaci problémák kezelésére. Az értékelésnek azokon a tapasztalatokon kell alapulnia, amelyek a versenyjog és az ex ante kötelezettségek elektronikus hírközlési piacokon való, egymást kiegészítő alkalmazásának gyakorlatából származnak. Ha sem a tagállami, sem a közösségi versenyjog nem képes önmagában orvosolni a piaci problémákat, és nem képes hatékony és fenntartható verseny biztosítására egy belátható időtávon keresztül, csakis akkor jelölhető ki egy piac szektorspecifikus szabályozás esetleges tárgyaként.

Az Ajánlás több helyen megismétli azt a megközelítést, hogy az ágazati szabályozás játssza a kiegészítő szerepet a versenyjoghoz képest, hatókörét azokra a problémákra korlátozva, amelyeket a versenyjog nem képes megfelelően orvosolni. Az Ajánlás, illetve a hozzá kapcsolód ún. Explanatory Memorandum sem az általános elveknél, sem az egyes piacoknál nem ad átfogó és teljes képet ennek lehetséges eseteiről, mindössze példákat említ. Ezek a következők lehetnek:

• ahol a probléma kezeléséhez szükséges kötelezettség versenyjogi alapon nem szabható ki (pl. bizonyos hozzáférési kötelezettségek, speciális költség-elszámolási előírások),
• ahol a kötelezettségek teljesítésének értékeléséhez jelentős követelmények teljesítése szükséges (pl. részletes, szabályozási célra készült költségszámítások, költségelemzések, technikai paramétereket is magukba foglaló rendelkezések és előírások monitoringja),
• ahol a gyakori és pontosan időzített beavatkozás nélkülözhetetlen,

• ahol a kiszámítható jogalkalmazás a legfontosabb szempont (pl. több éves időtartamú árszabályozás).

Az Explanatory Memorandum ugyanakkor megjegyzi, hogy az ex ante és ex post kötelezettségek alkalmazásához szükséges erőforrásbéli különbség önmagában nem releváns szempont.
Mindenesetre az Ajánlás szerint a tagállami szabályozó hatóságoknak a kérdés gyakorlati megítélése során konzultálniuk kell a tagállami versenyhatóságokkal, és figyelembe kell venniük annak véleményét a harmadik kritérium érvényesítéséről.
Az eddigiek alapján meglepő és következetesen át nem gondolt az az Ajánlás-tervezetben szereplő új javaslat, hogy az Ajánlás a benne szereplő piacok vonatkozásában vélelmet állít fel a tagállami szabályozó hatóságok számára arra, hogy e piacokon a három kritérium érvényesül, következésképpen a hatóságnak nem szükséges ezek értékelését elvégezni. Nem kötelező ez az értékelés, de a szabályozó sort keríthet rá, ha szükségesnek látja, és az eredményt a szokásos notifikációs eljárás részévé kell tennie. Ugyanakkor a harmadik kritérium érvényesülésének az Ajánlás által is elvárt szintű, tehát átfogó elemzését az Ajánlásban identifikált piacok esetében álláspontom szerint az Ajánlás maga nem végzi el. Ehhez a példálózó jellegű felsorolás, illetve egy lehetséges piaci probléma kiragadása nem elegendő: az elvben kiegészítő jellegű szektorspecifikus kötelezettség kiszabása előtt minden esetben érdemben vizsgálni kellene, hogy a versenyjogi eszköztár önmagában alkalmas-e a piaci probléma kezelésére. Ehhez azonban szükség lenne minden egyes megoldandó piaci probléma konkrét beazonosítására valamennyi érintettként meghatározott piacon, és a rendelkezésre álló versenyjogi és ex ante kötelezettségek hatékonyságának összevetésére a rendelkezésre álló versenyjog alkalmazási gyakorlat figyelembe vételével.

Feltételezhető, hogy az Ajánlásban felállított vélelem következtében a tagállami szabályozó hatóságok az eljárásaik egyszerűsítése érdekében – ami egyébként a felülvizsgálat egyik alapvető célkitűzése is – a három kritérium érdemi elemzését csak abban az esetben végzik majd el, ha egy, az Ajánlásban szereplő piacot nem kívánnak szabályozni, vagy ha egy, az Ajánlásban nem azonosított piacon kötelezettségeket akarnak kiszabni. Következésképp tehát elmarad a harmadik kritériumnak a konkrétan beazonosított piaci problémával összefüggésben való értelmezése. Ez a vitára bocsátott Ajánlás-tervezet alapján akkor történhetne meg, ha vagy a Bizottság végezne ilyen teljes körű vizsgálatot, vagy még inkább a tagállami szabályozó hatóság minden piac esetében kötelező jelleggel, és különösen a harmadik kritérium vonatkozásában a tagállami versenyhatóság véleményének kötelező figyelembevételével.

Ellenkező esetben marad a kérdés: az Ajánlásban szereplő piacokon felmerülő minden piaci problémát valamilyen ex ante kötelezettséggel kell kezelni? Hiszen a kötelezettség kiszabásának egyetlen feltétele a jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltató azonosítása az adott piacon. Annak mérlegelése azonban már nem biztosított, hogy az adott piacon bármilyen probléma esetén a szektorspecifikus kötelezettség valóban többletgaranciákat szolgáltat-e a fenntartható piaci versenyt korlátozó visszaélések megelőzésre. Egy erre vonatkozó érdemi mérlegelés feltételeinek megteremtése és elvárása a szabályozás deklarált visszavonulási képességének záloga lehetne.